金融、保险案例

2023年12月29日，新《公司法》正式颁布，并将于2024年7月1日开始正式实施，增加了董事履行赔偿责任的相关规定，是本次《公司法》的重大调整之一。

新《公司法》颁布之前，除上市公司关于独立董事、金融监管部门关于金融机构的董事需承担行政责任外，鲜有关于董事承担赔偿责任的相关规定。

一、董事（会）的组成

根据新《公司法》规定，公司（含有限公司和股份有限公司）设董事会，但规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会，仅设一名董事，行使董事会的职权。

根据新《公司法》规定，董事是由股东会选举产生，其中，国有独资公司的董事会成员，由履行出资人职责的机构委派。

根据董事是否在公司担任高管职务，董事分为执行董事和非执行董事，执行董事是指在公司担任高管职务的董事，非执行董事又分为：

1、职工董事

300人以上（除依法设监事会并有公司职工代表的外）及国有独资公司必须设职工董事。

2、 外部董事

国有独资公司过半数董事会成员为外部董事。

3、 独立董事

指独立非执行董事，上市公司必须设立独立董事。

4 、非独立非执行董事

由股东委派，且不在公司担任职务的董事。

新《公司法》中明确规定的董事类型，主要包括外部董事、职工董事以及独立董事。

董事会依据公司法及公司章程履行相关职责。新《公司法》删除了董事应向股东会负责的相关表述。

二、董事的赔偿责任

公司董事应依据法律法规和章程规定履行职责，但因在履行过程中，或者因疏忽过失的行为，或者被迫实施的行为，或多或少的都有可能会造成公司损失、股东损失、或者债权人损失，届时，将可能会承担赔偿责任。根据新《公司法》的规定，主要归纳为如下情形：

1、董事未履行催缴出资义务的赔偿责任

新《公司法》第51条：董事会有义务对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳的，应当进行催缴。如未及时履行相关义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。这是法律规定董事应当主动履行职务、应尽勤勉义务的体现，也是新《公司法》新增加的内容。

需注意的是，新《公司法》尚未对董事会的核查、催缴时限作出明确规定。

2、股东抽逃出资的连带赔偿责任

新《公司法》第53条规定：公司成立后，股东抽逃出资的，应予返还；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

股东抽逃出资的，不仅负有责任的董事要承担责任，负有责任的监事和高级管理人员亦应承担赔偿责任。

另外，需要注意的是，新《公司法》将原“协助抽逃出资”改为“负有责任”，增加了董监高的风险。

3、董事会决议致损的赔偿责任

新《公司法》第125条第2款规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但如可以证明表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

但是，值得思考的是，在实践中，如何区分董事会决议造成的严重损失，是否属于商业风险？董事为避免承担风险，消极表决，是否会影响公司的发展？

4、禁止财务资助的赔偿责任

新《公司法》第163条：财务资助他人取得公司股份造成公司损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

需注意的是，实务中在“对赌协议”中，常有目标公司为原股东应履行的回购义务承担连带担保责任的约定，在新《公司法》下，该种约定是否属于财务资助的范畴，仍有待司法及立法机关进一步明确。

5、执行职务致损的赔偿责任

新《公司法》第188条：董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。以及第191条规定：履职时，故意或者重大过失致他人损失，董高有可能会面临民事赔偿责任。

需注意的是，根据《民法典》第62条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任，法人仅可向有过错的法定代表人追责。而董事需要同时承担公司赔偿责任和第三人责任，在不考虑法定代表人的董事或经理身份的情况下，相较之下，法定代表人反而比一般董事的责任更轻。

6、违法分配利润的赔偿责任

新《公司法》第211条规定：公司违法分配利润给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

违法分配利润，除股东及负有责任的董事需承担责任外，负有责任的监事和高级管理人员亦应承担赔偿责任。

7、违法减资的赔偿责任

新《公司法》第226条：违法减少注册资本的、给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

需要注意的是：如果公司未能适当履行相关减资程序，例如，未能编制资产负债表及财产清单，未能公告及通知债权人，可能会被法院认定为抽逃出资。

8、未及时履行清算义务、怠于履行清算职责的赔偿责任

新《公司法》第232条规定：董事为公司清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。第238条规定：清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

需注意的是，未及时履行清算义务与怠于履行清算职责存在区别：其一是责任承担主体不同，未及时履行清算义务的人员为清算义务人，也即公司董事。怠于履行清算职责的人为清算组成员，根据新《公司法》规定，清算组成员并不必然为公司董事；其二是责任承担范围不同，第232条规定，如给债权人造成损失的，即应当承担赔偿责任。而第238条规定，只有故意或者重大过失给债权人造成损失时，才向债权人承担赔偿责任。

三、风险防范

新《公司法》规定，董事承担赔偿责任，主要基于董事未能勤勉尽职，因此董事应恪尽职守履行职责，从而维护公司、股东、债权人等的合法权益。除此之外，可以考虑为公司董事购买责任保险。

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